عرض: العرف الدستوري

مقدمة

إن الإنسان كائن اجتماعي بطبعه فهو يحب الانخراط ولا يستطيع التأقلم بمفرده لذلك يلجا إلى العلاقات الاجتماعية فينخرط في مجموعة من الناس وذلك الانخراط في الجماعة يؤدي إلى اعتراض في مصالحه كفرد ومجموعة لذلك  تم وضع تنظيمات في ما بينهم لتنظيم العلاقات عن طريق قواعد قانونية وهذه القواعد تسمى القانون

فهذا القانون هو عبارة عن مجموعة من القواعد التى تعالج سلوكات وعلاقات الافراد فبفضل هذا القانون جعل لكل فرد في المجتمع يعرف حقوقه و واجباته والحدود التي له ولغيره لذلك تطورت المجتمعات وبدئت في دراسة هذا القانون فقد قسمته إلى قسمين القانون الخاص والعام وقسمين تفرعا وبحيث ان القسم الأخير تفرع إلى فرعان مصادر أساسية ومصادر ثانوية وهذا الفرع الأخير له أربعة أنواع من بينها العرف الدستوري وهو موضوع الذي نحن بصدد دراسته  فما هو العرف الدستوري ؟ ونظرة الباحثين له ؟

فيما تتمثل طبيعة العرف الدستوري؟ ما هي انواعه؟

الى اي مدي يمكن اعتبار العرف الدستوري مصدر من مصادر القانون؟

المبحث الأول

العرف الدستوري و نظرة المبحثين له ونظرينه

المطلب الأول

تعريف العرف الدستوري

هو عبارة عن سلوكيات وتصرفات يطغى عليها طابع الثبات فتدخل في الاعتبارات الدستورية (1)

ويمكن تعريف العرف بانه اطراد او تكرار سلوك الناس في مسالة ما بطريقة معينة مع الاعتقاد بان هذه السلوك ملزم لهم قانونا (2)(3)

المطلب الثاني

اختلاف الرأي حول العرف الدستوري بالنسبة للدارسين

هناك رأيان حول الطبيعة القانونية لقواعد العرف الدستوري فيما يخص الدساتير المكتوبة والجامدة، ولعل عدم الاعتراف بالعرف الدستوري من طرف دارسو القانون الدستوري في هذا النوع من الدساتير ما هو إلا تفنيد للممارسة الدستورية والذي يؤدي بالتالي إلى إهمال الحقيقة السياسية

وفي حالة الاعتراف بها فهو يهدد الطابع في نفس الوقت طابع الصرامة الدستورية وكذا مفهوم الدستور في حد ذاته وهذا التناقض هو الذي أدى إلى اعتماد الفقه الدستوري فالموقف الثاني هو الأقرب من الواقع فهو يعترف بوجود العرف الدستوري (4)

المطلب الثالث

الرأي المنكر للطبيعة القانونية للعرف الدستوري

ومن المنكرين و مؤيدين على هذا الإنكار في الفقه كاري دو ماربيرغ الذي يرى ان" كل ما اضطر الكتاب الى ذكر العرف في حالة ما هذا معناه انه ليس هناك قانون "

وكذلك الى جانبه جوليان لافيريار والذي يثمن هذا التنفيذ مصرحا " ان فكرة العرف الدستوري باتم الكلمة , اي ان هناك قاعدة غير مكتوبة ولكنها ملزمة قانونيا..., تكون في الحقيقة متناقضة مع فكرة الدستور الجامد والمكتوب "

والدارس الاخر كذلك العميد جورج فيديل الذي يرى بان السوابق التي تبتعد عن الأفكار المبنية على الحق الطبيعي  (القانون الوضعي ) ماهم في الحقيقة إلا خرقا متتاليا للقاعدة القانونية, وتكرارهذا الخرق يؤدي إلى تغيير طبيعتهم القانونية فبالنسبة لهذا الكاتب فالاعتراف بالقواعد العرفية هو " بمثابة تنازل عن فكرة الدستور في معناه الكلاسيكي لان القانون الدستوري قد يأخذ مصدره في خروق الدستور وكذا في تقادم هذا الخرق " (5)

المطلب الرابع

الموقف المؤيد للطبيعة القانونية للعرف الدستوري

يرى كل من مجموعة جورج بيردو وماسال بريلو و مجموعة  اندري هوريو و موريس ديفيرجي ان العرف يفسر الاحكام الدستورية الغامضة او التي فيها لبسا في المعني كما يقوم بسد الفراغات التي تظهر في النصوص فهم يعترفوا بوجود عرف مكمل ومفسر للنصوص الدستورية.

لكن هناك اختلاف بين المجموعتين حيث ان  للمجموعة الأولى يروا أن العرف الدستوري لا يمكنه أن يلغي نصا واضحا أو يأخذ مكانه لقول جورج بيردو في هذا الشان على انه " يمكن للعرف ان يلعب دورا بتكملة النص الناقص اوبتفسيره ولكن لا يمكنه ان يصححه"

 واما المجموعة الثانية ترى انه يمكن أن يلغي نص الدستوري.(6)

المطلب الخامس

نظرية العرف
لم تكن القاعدة الدستورية المكتوبة بعيدة عن العيوب والانتقادات بعد ظهور موجات الدساتير المدونة ابتداءً من القرن الثامن عشر، فقد نشط العرف الدستوري باعتباره من مصادر القاعدة الدستورية مرة أخرى ليسد النقص ويتجاوز العيوب والانتقادات التي شابت ظهور الدساتير المدونة في دول العالم، فضلاً عن كون العرف مازال يحتل دوراً متميزاً في الحياة البرلمانية في انكلترا حيث أقيم النظام البرلماني عن طريق العمل والتطبيق المستمر لقواعد اكتسبت الطابع العرفي كضرورة أو وجوب اختيار الملك لزعيم الأغلبية البرلمانية ليشغل منصب رئيس الوزراء وقاعدة استعمال التاج لسلطاته بناءً على مشورة وزرائه وقاعدة تصديق التاج بصورة الزامية على القوانين بعد ارسالها من جانب البرلمان كلها قواعد نشأت في اطار النظام الدستوري او السياسي الانكليزي ليظهر من خلالها النظام البرلماني بصورته التقليدية

المبحث الثاني

العرف الدستوري و عناصره وقيمته ونظريته تقديره وانواعه

المطلب الاول

عناصر العرف الدستوري

للاعتراف بوجود عرف دستوري عندما يكون هناك عنصران ضروريان موجودان وهما

•        العنصر المادي

ويتمثل في الاعتياد على تكرار سلوك معين فترة طويلة من الزمن

لكي يوجد عرف يجب ان يكون الناس قد اعتادوا اتباع قاعدة معينة فترة زمنية ويشترط في التكرار:

ان يكون عاما : اي مالوفا بين عدد كبيرمن الافراد بحيث لا ينشا العرف من اتباع فرد او بعض الافراد لسلوك معين , وانما يجب ان تكون غالبية افراد المجتمع يتبعون هذا المسلك

و العمومية لاتعني الشمول فالعرف المهني ينشا من اعتياد طائفة معينة لمسلك معين ,هم افراد المهنة ( خبازون اطباء , فلاحون )

ان يكون قديما : ويقصد بالقدم اي مضت على ظهوره مدة تكفى لتاكد استقراره ويخضع تحديد المدة اللازمة لاعتبار السلوك قديما و مستقرا لتقدير القاضي اذ تختلف البيئة التي نشا فيها هذا السلوك 

ان يكون ثابتا : يقصد بثبات العرف التزام الناس للعرف بصورة منتظمة ومستمرة و دائمة وبدون انقطاع

ان يكون واضحا: اي ان يكون الحل واضحا ولا يحتمل الغموض , وهنا لابد من القول بان الممارسات السياسية البسيطة لا يمكن ان ترقى الى صف العرف الدستوري ويرى في هذا الشان جوليان لافيريار " ان مصطلح العرف لا يمكن ان يستعمل الا في معناه الدقيق الذي هو محدد في مصادرالقانون اي بمعنى اخر في حالة تكرارالسابقة التى تعطي الوجوه الى القاعدة قانونية ملزمة والتي يعد تجاهلها خرقا للقانون المطبق "

•        عنصر معنوي

هو أن يتولد عند الجماعة أو الهيئات الحاكمة شعور بأن ذلك السلوك اصبح ضروري لانه يمثل الحل ويصبح للعرف الدستوري دور تكميلي للدساتير بحيث يسد الفراغ الذي قد يوجد في دستور ما , وهذا مايكون بمثابة الشعور بضرورة  الالتزام بالقاعدة العرفية والعمل بموجبها وهذا مايؤدي بتكوين عقيدة الالتزام 

ملاحظة: يشترط في العرف أن يكون عامًا و قديمًا و ثابتًاوواضحا وأن لا يكون مخالفا للقوانين

المطلب الثاني

 أنواع العرف

يميز الفقه الدستوري بين ثلاثة أنواع من الأعراف

أولا: العرف المفسر.

يظهر هذا النوع من العرف في حالة وجود غموض وعدم وضوح في الوثيقة الدستورية، وعليه فهو لا ينشئ قواعد دستورية جديدة وإنما يبين التطبيق السليم أو المعنى الحقيقي للنص المكتوب  والمثال على ذلك ما نصت عليه المادة الثالثة من دستور فرنسا لعام 1875 حيث أشارت الى ان (رئيس الجمهورية يكفل تنفيذ القوانين) إلا ان هذا النص لم يحدد الوسيلة التي يستطيع بها رئيس الجمهورية كفالة تنفيذ القوانين فثار التساؤل فيما إذا كان هذا النص الذي جاء بهذه الصيغة المبهمة يسمح لرئيس الجمهورية باصدار لوائح أو مراسيم تنفيذية لكفالة تنفيذ القوانين وهنا نشأ عرف مفسر يسمح لرئيس الجمهورية باصدار هذه اللوائح فهذا العرف هو تفسير لنص مكتوب

ثانيا: العرف المكمل.

ينشأ هذا العرف ليكمل المجالات التي لم تنظم في الوثيقة الدستورية، أي تظهر نصوص عرفية جديدة إلى جانب الوثيقة المكتوبة لاستكمال نقص معين غفل عنه المؤسس الدستوري

ومن الأمثلة للعرف المكمل في ظل دستور 1875 الفرنسي تقليص سلطات رئيس الجمهورية نتيجة أزمة 16 ماي 1877 التي قادت الى تكريس النظام البرلماني ورضوخ الرئيس Grevy لإرادة البرلمان واهماله لحقه في حل البرلمان، وفي لبنان لم ينص الدستور اللبناني على توزيع المراكز السياسية طائفياً لكن هذا التوزيع نتج بفعل العرف الذي أعطى رئاسة الجمهورية للموارنة ورئاسة الحكومة للسنة ورئاسة المجلس النيابي للشيعة

ثالثا: العرف المعدل.

ويقصد به ذلك العرف الذي ينصرف أثره إلى تعديل حكم ورد في الدستور سواء باستحداث قاعدة دستورية جديدة أو بحذف بعض أحكامها، فتسمى الحالة الأولى التعديل بالإضافة والمثال عليه ما صدر في فرنسا عام 1815 من قانون يقضي بعدم جواز أن تعقد الحكومة عقد قرض عمومي إلا بعد الحصول على إذن من البرلمان وقضى بذلك الدستور أيضا غير أن الدساتير اللاحقة لم تنص على ذلك فاعتبر الفقه ان هناك عرف دستوري يقضي بضرورة الحصول على موافقة البرلمان قبل عقد القرض العمومي فهذا عرف منشئ إما الحالة الثانية فتسماها  ر. كابتان بالعرف المعدل بالحذف مستندا إلى الحذف الذي وقع على المواد 3 و6 من قانون 1875 بحيث استبدالها بقواعد ذات طابع برلماني

المطلب الثالث

 القيمة القانونية للعرف

ان وجود بعض القواعد المنظمة لممارسة السلطة وبصورة غير مدونة لا يجعل منها باي حال من الأحوال أقل إلزاما وقوة من غيرها من القواعد الدستورية المكتوبة الا ان بعض الناس يصعب عليهم تصديق هذا الأمر لأنهم يفترضون ان القانون هو وحده المنظم القوي الفعال للنشاط الحكومي، ويؤمنون بأنه إذا كانت القاعدة المكتوبة لا تتطلب اجراءاً أو سلوكاً معيناً فان من الممكن الخروج على هذا الاجراء او إطاعته تبعاً لنزوة وهوى الأشخاص المعنيين في تلك اللحظة…

المطلب الرابع

مزايا العرف

1.       يراعي العرف العادات والتقاليد الاجتماعية ولهذا يكون اقرب لحاجات المجتمع

2.       القواعد العرفية مرنة تتطور بحسب تطور المجتمع فالناس يشعرون بالزامية القاعدة العرفية لانها تلبي حاجاتهم فاذا شعروا بقصورها تحولوا عنها  واتبعوا قاعدة عرفية اخرى

3.      ينشا العرف وينمو في البيئة الاجتماعية كتعبير مباشر عن انماط من سلوكات الافراد

المطلب الخامس

عيوب العرف

1.      العرف اداة بطيئة لانشاء القاعدة القانونية فهو لا يلائم سرعة تطور المجتمعات الحديثة لحاجته الى تكرار خلال فترة زمنية طويلة

2.      القاعدة العرفية تصبح تصبح متخلفة اذا حدث تطور في المجتمع

3.      معرفة الحكم العرفي لا يتم بسهولة حيث يختلف بحسب الزمان والمكان او التخصص فهناك قواعد عرفية في القانون 

4.      لا يحقق العرف الاستقرار في المعاملات بين الافراد لانه غير مقنن

الخاتمة

يعد العرف الدستوري مصدراً للقاعدة الدستورية بانواعه المختلفة طبقاً لوجهة نظر فقه القانون الدستوري الذي يرفض جانب منه في الوقت نفسه الاعتراف بقيمة قانونية لكل انواع العرف الدستوري وفي تاريخ العراق الدستوري الحديث يلاحظ ضعف هذا المصدر في تزويد الحياة السياسية والدستورية بقواعد تنظم ممارسة السلطة في ظل الدساتير العراقية التي صدرت ابتداءاً من عام 1925 حيث صدر الدستور العراقي الملكي وانتهاءا بدستور 1970 المؤقت اذ لم تتكون سوى قاعدة عرفية واحدة في ظل دستور عام 1925 الملكي القاضية باستقالة الوزارة عند تبوء ملك جديد للعرش وكان الملك الجديد يقبل الاستقالة ويكلف في الوقت نفسه رئيس الوزراء المستقيل مهمة تشكيل وزارة جديدة فهي قاعدة عرفية ليس لها أهمية كبيرة.

اما في ظل الدساتير التي ظهرت في الفترة الجمهورية (1958-2003) وهي جميعها دساتير مؤقتة فلم تتح الفرصة لظهور اية قاعدة عرفية الا انه وبعد انهيار النظام السياسي عام 2003 نتيجة الغزو الأمريكي وصدور قانون ادارة الدولة العراقية للمرحلة الانتقالية وهو دستور مؤقت جديد قدر للشعب العراقي وللحياة الدستورية في هذا البلد ان تشهده في سلسلة الدساتير المؤقتة التي حكم العراق بموجبها منذ عام 1958 فقد لاحت بوادر امكانية ظهور قاعدة عرفية تستمد اساسها وقوتها من الممارسة السياسية التي تقوم بها التيارات والأحزاب والكتل السياسية التي تمارس نشاطها في الساحة العراقية ومضمون هذه القاعدة التي برزت حتى هذه اللحظة من جانب هذه الكتل والاحزاب بمحاولة قمع الاستبداد وتمثيل مكونات الشعب العراقي بعدالة – تتمثل بمبدأ المحاصصة القومية والطائفية والدينية فهذه المحاصصة هي التي يمكن ان تعبر عن الخيار الأفضل لمستقبل الشعب العراقي ربما طبقاً لوجهة نظر هذه الاحزاب والكتل والتيارات السياسية التي اصبحت الحياة السياسية حكراً عليها بعد عام 2003.

ان تركيز مضمون الممارسة التي قدر لها ان تظهر في عراق ما بعد التاسع من نيسان 2003 قد تتحول الى عرف دستوري توزع بموجبه المناصب السياسية على أسس واعتبارات قومية وطائفية يستمر في ظل دستور العراق الدائم.

ويبدو ان هناك قناعة لدى الكتل والاحزاب السياسية العاملة في ظل مؤسسات الدولة العراقية التي ظهرت بعد نيسان 2003 في عدم امكانية تحقق او عدم وجود طريقة اخرى لتحقيق تمثيل عادل لجميع مكونات الشعب العراقي الا عبر مبدأ المحاصصة القومية والطائفية ومع ذلك سيبقى موضوع المحاصصة وامكانية تطوره الى عرف دستوري يأخذ صيغة معينة من الأمور الخاضعة للنقاش في ظل تطبيق دستور عام 2005 وهو الدستور الأول للدولة العراقية الثانية.

المراجع

(1)  د:مولود منصور من القانون الدستوري الطبعة الثانية 2011

(2) د:احمد سي علي من النظرية و التطبيق في القوانين الجزائرية 2009

(3)  د:حبيب ابراهيم الخليلي من النظرية العامة للقانون الطبعة العاشرة 09-2010

 (4) د:مولود منصور من القانون الدستوري الطبعة الثانية 2011

(5) د:مولود منصور من القانون الدستوري الطبعة الثانية 2011

 (6)  د:مولود منصور من القانون الدستوري الطبعة الثانية 2011